106年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試｜MOEX:106122

本文提供106年律師考試第二試試題及擬答，並且彙整相關資訊。

此類問題之作答取向並無既定之立場，亦無所謂標準答案或參考答案可言，評分端視應考人對所涉問題脈絡是否有合宜掌握、論述理路是否通順合理、對迄今相關法理與實務見解是否有合宜之掌握、內容是否周詳、表達是否清楚而定。應考人應扣緊各題題目所示，依據相關法律規定與法理逐一析論，避免夾纏題旨無涉之學說主張或論點。

106年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試（代號：106122）律師類科及科目代號

類科	類科代號	科目	科目代號	考試時間
律師	306-309	憲法與行政法	30610	3小時
律師	306-309	國文（作文與測驗）	30620(2306)	2小時
律師	306-309	刑法與刑事訴訟法	30630	3小時
律師	306-309	公司法、保險法與證券交易法	30640	3小時
律師	306	智慧財產法	30650	2小時
律師	307	勞動社會法	30750	2小時
律師	308	財稅法	30850	2小時
律師	309	海商法與海洋法	30950	2小時
律師	306-309	民法與民事訴訟法㈠	30650	2小時
律師	306-309	民法與民事訴訟法㈡	30660	2小時

106年律師考試應考人成績簡表

科目	最高分	最低分	前33%應考人平均成績	前50%應考人平均成績	全部到考應考人平均成績
憲法與行政法	142.00	4.00	109.63	105.22	93.00
刑法與刑事訴訟法	139.00	0.50	110.11	107.02	97.97
公司法、保險法與證券交易法	63.00	6.50	42.48	40.10	34.08
民法與民事訴訟法㈠	118.00	15.50	87.38	83.58	73.66
民法與民事訴訟法㈡	93.50	2.00	71.98	68.15	58.79

憲法與行政法

1. 一、依現行高級中等教育法及相關辦法之規定，教育部公告科目之高中教科用書應先經審定後，各高中始得選用。假設有 A 出版社依教育部公告之課程綱要，編輯有高中歷史教科用書一套。A出版社自認其教科用書不僅符合規定，而且內容精彩，無須審定，於是直接提供給多所高中選用。然各該高中都以其教科用書未經審定為由，拒絕納入選用名單。A出版社認為教科用書審定制度違憲，無意進行相關爭訟；又鑑於各校選用教科用書期限迫近，A出版社未經任何訴訟，即逕行向司法院大法官聲請解釋，主張高中教科用書審定制度違憲，同時聲請司法院大法官作成下列暫時處分：⑴高級中等教育法第 48 條第 2 項及高級中等學校教科用書審定辦法第 16 條規定中，有關高中教科用書應先經審定後始得選用之規定，應暫時停止適用；⑵教育部應通令各高中不得以教科用書未經審定為由，拒絕納入選用名單；⑶各高中不得以 A 出版社之系爭歷史教科用書未經審定為由，拒絕納入選用名單。請問：
   1. ㈠在程序上，A出版社如要說服司法院大法官受理其釋憲及暫時處分之聲請，可主張那些理由？（20 分）
   2. ㈡不論在程序上是否受理本件釋憲案之聲請，在制度上，司法院大法官得否作成 A出版社所聲請的 3 項暫時處分？（20 分）
   3. ㈢就高中教科用書應先經事前審定後始得選用的實體爭點，請從 A 出版社的觀點，說明 A 出版社得主張的違憲理由。（30 分）
   4. ㈣如司法院大法官請教育部就本案表示意見，請從教育部的立場，說明「高中教科用書審定制度」合憲的主要理由。（30 分）
   參考法條

   高級中等教育法

   第 1 條：「高級中等教育，應接續九年國民教育，以陶冶青年身心，發展學生潛能，奠定學術研究或專業技術知能之基礎，培養五育均衡發展之優質公民為宗旨。」

   第 2 條第 1 項：「九年國民教育及高級中等教育，合為十二年國民基本教育。」

   第 43 條：「中央主管機關應訂定高級中等學校課程綱要及其實施之有關規定，作為學校規劃及實施課程之依據；...」

   第 48 條第 1 項：「高級中等學校教科用書，以由民間編輯為原則，必要時，得由中央主管機關編定之。」第 2 項：「高級中等學校教科用書，由國家教育研究院審定；申請教科用書審定者之資格、申請程序、審查範圍、審查程序、費額、審定執照之發給與廢止、印製規格、成書修訂、稀有類科教材之編訂與獎助及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」

   第 49 條：「高級中等學校教科用書應由各學校公開選用；其選用規定，由學校訂定，經校務會議通過後實施；其相關採購方式，由各該主管機關定之。」

   高級中等學校教科用書審定辦法

   第 1 條：「本辦法依高級中等教育法第四十八條第二項規定訂定之。」

   第 2 條第 1 項：「本辦法所稱教科用書，指依高級中等學校課程綱要（以下簡稱課程綱要）規定編輯之學生課本。」第 2 項：「依本辦法規定審定之教科用書，其審定科目由教育部（以下簡稱本部）公告之。」

   第 3 條第 1 項：「本辦法所稱審定機關，指國家教育研究院。」

   第 4 條第 1 項：「申請人就同一科目教科用書，得依冊序分別或同時申請審定。」第 3 項：「教科用書依第一項規定申請審定，或配合課程綱要修正應重新審定者，依本部公告之審定期間及實施方式辦理。」

   第 13 條第 2 項：「教科用書經審定者，由審定機關發給審定執照；...」

   第 16 條：「申請人不得以未經審定之書稿，提供學校作為選用教科用書之用。」
2. 二、A市政府為舉辦世界運動會，依政府採購法規定，將運動場地周邊公有停車場委外經營。甲公司於民國（下同）105 年 5 月 1 日標得「X 體育館停車場委託經營案」（下稱系爭委託經營案），與 A 市政府簽訂委託經營契約（期間自 105 年 7 月 1 日至 105年 9 月 30 日），並向 A 市政府提出核發停車場登記證之申請。嗣 A 市政府發現甲公司於投標時提供不實之消防設備師資格文件，爰於 105 年 6 月 1 日依政府採購法第50 條第 2 項規定，撤銷系爭委託經營案之決標，並拒絕依停車場法相關規定，發給甲公司系爭停車場登記證。請問：
   1. ㈠甲公司不服 A 市政府撤銷系爭委託經營案之決標及拒絕發給其停車場登記證，應提起何種類型之行政爭訟，以資救濟？（30 分）
   2. ㈡運動會舉辦在即，甲公司為能如期經營系爭停車場，欲尋求暫時權利保護，應提出何種聲請？能否直接向行政法院提出？行政法院於裁定時，應考量那些因素？（40 分）
   3. ㈢於行政爭訟程序中，運動會業已舉辦完畢，甲公司能否及如何續行爭訟？（30 分）
   參考法條

   政府採購法

   第 50 條第 1 項：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」第 2 項：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」

   停車場法

   第 24 條：「依第十六條及第十六條之一規定投資興建之都市計畫停車場，或公共設施用地依規定得以多目標使用方式附建之停車場，或投資興建可供五十輛以上小型汽車停放之路外公共停車場者，應備具有關文件，並敘明停車場出入口、車輛動線及安全設施之規劃等，向地方主管機關申請核准後，再向主管建築機關申請建築執照；其申請書件由地方主管機關定之。」

   第 25 條第 1 項：「前條都市計畫停車場或路外公共停車場應於開放使用前，由負責人訂定管理規範，向地方主管機關報請核備，領得停車場登記證後，始得依法營業。」第 2 項：「前項管理規範，其有關營業時間及收費標準事項，並應公告之。如有變更，亦應報請地方主管機關核備。」

   第 29 條：「公有路外停車場，得委託民間經營；其委託經營辦法，由直轄市或縣（市）政府定之，並報請上級主管機關備查。」

刑法與刑事訴訟法

1. 一、A得慢性病臥病在床多年，日常起居都由大兒子甲照料。甲為了想早日得到父親的遺產，遂想出一招借刀殺人之計。雖然 A 仍有堅強的求生意志，但是甲竟然摹仿 A 的字跡捏造了一封信，信中 A 表明希望好友乙能讓 A 無痛苦地早日死亡。隨後甲將信拿給乙看，希望乙能成全 A 的意願，而乙也信以為真。乙在隔日碰到 A 的小兒子丙，向丙出示上述信件，丙不知信件係甲所偽造而誤以為真，出於尊重 A 的求死意願，對於乙的計畫也不予阻攔。甲、丙二人各自知悉乙計畫下手的時間，分別外出，任由乙趁 A 熟睡時，以枕頭將 A 蒙住口鼻使其窒息而死。試問甲、乙、丙有何刑責？（答題除引用相關之學說或實務見解之外，應就本案之論斷附具個人意見）（100 分）
2. 二、甲與鄰居 A 不睦，二人爭吵拉扯，甲用力推倒 A，致 A 後腦碰及牆壁，輕微擦傷。事隔二日之後，A 在家中休息，突然從椅子上傾倒，前額撞及地面，不醒人事，經其父 B 召救護車送醫，住院治療一個月，A 始終昏迷，成為植物人，B 不得已將 A轉往安養中心看護。B 懷疑 A 之傷勢，與日前和甲拉扯跌坐後腦碰壁有關，隨即以甲涉犯傷害致重傷罪，向警局提出告訴。B 嗣後為支應 A 醫療看護費用，需處分 A的資產，向法院聲請裁定宣告 A 為禁治產人，法院於兩個月內完成 A 之禁治產宣告，選定 B 為監護人，擔任 A 之法定代理人。案件經警局移送檢察官偵查終結後，以甲觸犯傷害致重傷罪嫌提起公訴，惟法院審理結果，認定 A 之重傷結果與甲之傷害行為之間並無相當因果關係，逕依傷害罪論處甲罪刑。且本案審理中，甲未經選任辯護人，法院亦未指定律師為甲辯護。試詳細析論下列問題：
   1. ㈠法院以傷害罪論罪科刑，是否構成未受請求事項予以判決之違法？理由為何？（25 分）
   2. ㈡本案法院論處傷害罪之判決，訴訟條件有無欠缺？法院於程序上應如何處理？（25 分）
   3. ㈢本案全部審理程序未有辯護人到場辯護，程序是否合法？（25 分）
   4. ㈣第一審法院審理結果，逕行認定甲僅成立傷害罪，而未經罪名變更之告知，該判決之效力如何？（25 分）
   （答題除引用相關之學說或實務見解外，應就本案之論斷附具個人意見）

公司法、保險法與證券交易法

1. 一、A 上市公司（下稱 A 公司）設置有 9 席董事、3 席監察人。董事主要分為兩派，董事甲、乙、丙、丁屬同一派，稱為甲派；董事戊、己、庚、辛屬同一派，稱為辛派；庚、壬為獨立董事。甲派、辛派協調後，推選辛擔任董事長，而甲的父親癸擔任總經理。A 公司之 3 席監察人，1 席已辭職，尚未補選，另 2 席監察人為子、丑，子為董事甲的妻子，丑為 C 投資有限公司（下稱 C 公司）之代表人，C 公司為 A 公司之法人股東且為辛所控制。現有 B 上市公司（下稱 B 公司）看中 A 公司所擁有之數筆土地，尤其是位於臺北市南港區的土地（下稱南港土地），從而 B 公司擬藉由併購 A 公司達到取得土地之目的，因此，B 公司持續收購 A 公司之股份。對於此併購案，甲派董事贊成並積極促進其成功，辛派董事反對，壬未表態。辛派董事為避免 B 公司之併購，監察人丑在未經董事會及股東會的事先同意下，即代表 A 公司決定將南港土地出售與董事庚，導致 B 公司終止併購案。對於南港土地買賣行為，甲派董事認為買賣無效且丑、庚、辛損及公司利益，擬解除辛之董事長職位，故甲派董事多次請求辛召開董事會，但辛皆置之不理，致 A 公司財務部門作成之年度財務報告遲遲無法送請董事會通過。該年度財務報告中有一筆巨額投資虧損，癸知悉此事，並以電話通知甲；甲、癸對話時，癸之配偶辰恰巧在旁聽到。在年度財務報告公布前，甲因投資失利，亟需現金周轉，即於市場上出售 A 公司之持股。而向來與癸財務獨立、分別投資的辰，在聽到 A 公司虧損訊息後，亦出售所持有之 A 公司股份。另一方面，監察人子 2 月 3 日於公開資訊觀測站公告將召集 A 公司股東臨時會，開會時間訂在 3 月 15 日，議案分別為：解任辛及庚之董事職位、補選 1 名監察人及未經股東會同意不得將公司土地出售予任何人，並已於 2 月下旬寄出開會通知給股東；子並於 2 月底代表 A 公司對董事庚、辛提起訴訟，主張其二人違反對公司之忠實義務而應負損害賠償責任。之後，監察人丑突然於 3 月 6 日辭職，使得 A 公司監察人只餘子一人。試問：
   1. ㈠監察人丑自行決定及代表 A 公司將南港土地賣給董事庚之買賣行為，對 A 公司是否有效？（15 分）
   2. ㈡監察人子可否代表 A 公司對董事庚、辛提起損害賠償訴訟？監察人子召集之 3 月15 日股東臨時會，當日可否合法開會？（30 分）
   3. ㈢甲及辰出售 A 公司持股之行為是否合法？（25 分）
   請注意，各題除敘述相關學說或實務理論外，就本案之具體論斷應附個人看法及理由。
2. 二、甲以自己為被保險人，向 A 保險公司（下稱 A 公司）投保人壽保險附加實支實付型醫療保險，並指定其妻乙為死亡保險金之受益人。於投保時，甲對要保書健康詢問表中關於「過去五年內是否曾因患有下列疾病而接受醫師治療、診療或用藥？⑴高血壓症……」之問題，回答「否」。實則，甲於投保前 2 年，曾因高血壓而至醫院持續追蹤，惟未服藥治療。另，甲投保之人壽保險契約條款中並有「要保人欲變更受益人時，須經要保人以書面通知保險人，並經保險人簽章同意及在保險單批註始生效力」之條款。試問：
   1. ㈠甲向 A 公司投保後以口頭通知 A 公司欲將受益人變更為丙，惟遭 A 公司以甲未提出書面申請，且無法說明受益人與被保險人之關係而拒絕。甲遂爭執保險契約中關於受益人變更應書面通知並得保險人同意批註之條款，法律未有規定，應為無效。甲之主張有無理由？（15 分）
   2. ㈡甲駕車發生車禍，兩眼遭玻璃刺入，經緊急手術，於扣除全民健康保險給付後，仍支出手術費用 3 萬元，進而向 A 公司請求理賠手術保險金。惟 A 公司經調閱甲之病歷後發現其投保前曾有高血壓之事實，於是解除人壽保險主約及醫療保險附約，並拒絕理賠。甲則主張自己縱因高血壓就診，但未服藥，且 A 公司尚需證明甲之體況足以變更或減少其對危險之估計，方得解除契約。甲另主張其車禍受傷與高血壓間無因果關係，從而 A 公司亦不得解除契約。A 公司是否應負給付保險金之責？（15 分）
   請注意，各題除敘述相關學說或實務理論外，就本案之具體論斷應附個人看法及理由。

民法與民事訴訟法㈠

1. 一、甲委託乙管理甲所有而坐落於墾丁青蛙石附近之 A 屋，乙因此將 A 屋以自己之名義出租予丙，並以經營民宿為其約定之使用方法。乙與丙同時約定，租金每月新臺幣100 萬元，租期 10 年。此一租約並已經法院公證。
   丙在徵得乙之同意下，於 A 屋頂樓架設一座望遠鏡，以供房客夜晚觀星之用。此一極具浪漫情調之觀星處所，乃成為丙吸引房客前來入住之重要亮點。然而，卻因 A屋至頂樓陽臺樓梯設計上之缺陷，以致造成房客丁自頂樓陽臺不慎墜落而致重傷，完全喪失工作能力。乙於事後商請專業之建築師對該有缺陷之樓梯進行改善，使丙民宿之經營未因丁之受傷而遭受重大影響。
   A 屋至頂樓陽臺樓梯之缺陷雖已改善，不料，幾年之後，鄰地所有人卻在 A 屋前方興建一座十五層樓的大廈，完全遮蔽 A 屋觀星之視野，A 屋之住房率因此一落千丈，最終只得以歇業收場。然而在丙歇業時，乙與丙間之租約尚餘 1 年之租期，丙認為乙已無法履行提供合於約定使用收益狀態之給付義務，所以丙應得免除該 1 年租金之支付。
   稍後，甲因全家移民國外，所以急欲將 A 屋脫手，最後由戊自甲處取得 A 屋之所有權。戊於取得所有權後，乃即刻向丙請求返還 A 屋，丙則以其與乙間之租約尚有半年始行屆滿為抗辯。試問：
   1. ㈠甲是否得向乙請求交付丙給付之租金？（10 分）
   2. ㈡甲、乙、丙三人，何人應對丁之重傷負損害賠償責任？（25 分）
   3. ㈢丙是否應續為給付所餘 1 年之租金？（20 分）
   4. ㈣戊向丙請求返還 A 屋，是否有理由？（20 分）
2. 二、甲男與乙女為夫妻，生有 17 歲之 A 男與 10 歲之 B 女，而與甲之寡母丙女同住。甲男經營一家貨運公司，乙女則為家庭主婦。A 男 15 歲，B 女 5 歲時，二人分別從其叔父丁男獲遺贈一筆土地價值新臺幣（下同）500 萬元與現金 30 萬元。甲男與乙女商議，將該 B 女之 30 萬元，以父甲男之名義，存入銀行以定期存單保管。其後因甲男公司周轉不靈，向戊男借款，而以 A 男之名義將 A 男之土地設定抵押權給戊男作為擔保。A 男見同學們紛紛利用課餘打工，亦至飲料店打工兩年，其所得 20 萬元放在家中準備隨時動用。試問：
   1. ㈠甲男、乙女就 B 女之 30 萬元所為之行為，是否發生效力？如該 30 萬元定期存單生有利息，應歸何人所有？A 男於成年後可否向戊男請求塗銷抵押權登記？（30 分）
   2. ㈡A 男以其打工所得之 20 萬元，以自己名義向己店家購買一部 3 萬元筆記型電腦時，其效力為何？（15 分）
   3. ㈢甲男與乙女嗣後一同出遊，發生車禍雙雙罹難，A 男與 B 女乃依法由甲男之寡母丙女擔任監護人，丙女將 B 女之 30 萬元，以自己之名義存入銀行以定期存單保管，其行為是否發生效力？如該 30 萬元定期存單生有利息，應歸何人所有？若 A 男想去美國唸大學時，丙女將 A 男之土地出賣給庚男，又將其打工所得之 20 萬元，購買上市股票，其所獲金錢全數供給 A 男留學，則二者之買賣契約效力為何？（30 分）

民法與民事訴訟法㈡

1. 一、甲授權 X 律師為訴訟代理人，以 A 公司、B 銀行為被告，並主張其執有 A 公司為發票人、B 銀行為付款人之支票（下稱系爭支票）一張，依票據法律關係，求為判決命 A 公司、B 銀行給付新臺幣（下同）200 萬元票款，且如任一人已給付，於給付範圍內，他人免給付義務。乙於上述訴訟繫屬中，主張其對 A 公司因借貸關係而有200 萬元債權，並以系爭支票為擔保，為系爭支票之真正權利人，而因甲所提訴訟之結果將侵害其權利，乃以甲、A 公司及 B 銀行為共同被告，向甲所提訴訟繫屬之法院起訴，請求判決：確認甲對於 A 公司、B 銀行就系爭支票之支票債權不存在； A 公司、B 銀行應給付乙 200 萬元，且如任一人已給付，於給付範圍內，他人免給付義務。X 於第一審法院依簡易訴訟程序合併審理上述訴訟中，請求駁回乙所提訴訟。嗣法院就甲起訴部分，判決甲勝訴；就乙起訴部分，判決乙敗訴。試問：
   1. ㈠X 就乙所提起之訴訟，有無代理甲為訴訟行為之權限？（15 分）
   2. ㈡如乙不服第一審判決而提起上訴，乙得否主張第一審依簡易訴訟程序合併審理違法？乙上訴效力是否及於甲請求給付票款之訴部分？（40 分）
   3. ㈢如第一審判決嗣經第二審法院廢棄並發回更審，甲不服第二審判決而上訴，其上訴效力是否及於 A 公司、B 銀行？（20 分）
2. 二、A 地為甲所有，相鄰之 B 地為乙所有。B 地上乙所有之房屋（下稱 B 屋，面積 1,000平方公尺），占用 A 地 25 平方公尺（下稱 C 部分）。甲曾依民法第 767 條及第 179 條規定，訴請乙拆除 C 部分房屋並還地及支付相當於租金之不當得利。法院認定 B 屋雖確有占用 C 部分，但甲請求拆屋還地，將影響 B 屋全部之結構安全，且甲因拆除所受之利益與乙所受之損害顯不相當，應係權利濫用，因而駁回甲該部分之請求，僅依不當得利法律關係，判命乙自民國（下同）99 年 7 月 1 日起，按月返還不當得利新臺幣（下同）4,000 元予甲（下稱前訴訟）。甲復於 102 年 4 月 1 日以乙為被告起訴，先位依民法第 796-1 條第 2 項準用第 796 條第 2 項規定，請求判命乙以 500萬元之價格，購買 A 地之 C 部分（即每平方公尺 20 萬元），備位依民事訴訟法第 397條及民法第 179 條規定，請求乙自 102 年 5 月 1 日起，按月給付甲 6,000 元之不當得利。主張略以：A 地自前訴訟判決確定後，價格飛漲，現請求乙按法院囑託鑑定之價格，以 500 萬元購買 C 部分；又倘甲不得請求乙購買，前訴訟判決所命給付之金額，因情事變更致過低而顯失公平，甲亦得請求乙自 102 年 5 月 1 日起，按月增加給付不當得利至 6,000 元等情（下稱本訴訟）。
   乙則抗辯以：前訴訟已認定甲係權利濫用，不得請求乙拆屋還地，僅判命乙按月給付不當得利 4,000 元。今甲再提起本件先位及備位訴訟，皆違反既判力而不合法。況鑑定 A 地價格之資訊不完整，不足為憑，並無情事變更可言等語。
   請附理由回答下列問題：
   1. ㈠甲提起之本訴訟，是否違反前訴訟判決之既判力？倘乙同意甲再提起本訴訟，並爭執 B 屋全未占用 A 地，甲無權請求乙購買，法院就此爭執是否須調查證據始得加以認定？（40 分）
   2. ㈡本訴訟審理中，法院如依兩造之陳述及舉證，發現 A 地及 B 地原均屬訴外人丙所有，B 屋亦係丙所建，確有占用 A 地 25 平方公尺，且甲、乙係同時自丙分別取得A 地、B 地及 B 屋所有權時，應如何審理及裁判？（35 分）

總體說明

第一題評分要點

1. ㈠應受理之理由爭點：釋憲程序之程序要求
   此處基本前提係本件聲請並未窮盡通常訴訟救濟程序，依現行規定，大法官原則上不會受理。惟應考人仍應依循相關法理與實務見解，探尋足以支持聲請釋憲之理據。此類問題於作答上並無既定立場，端視論述之詳盡程度而定。
   對此，或可由以下三方面切入論述，惟亦不以此為限：⑴一般訴訟於本案並無實益，因為本件爭點完全是相關法律及命令本身之合憲性，而無認事用法之具體爭議，無須強迫人民先依通常救濟程序尋求救濟；⑵本案欠缺及時的司法救濟可能：本案涉及言論事前審查，本應有「及時」司法救濟。然現行法亦無法提供「及時」（言論預定之發表日前）司法救濟，因為人民仍須先申請、訴願後，才能提起行政訴訟，並聲請定暫時狀態之假處分，在本案必然會逾越各校之選用教科書期限，而無實益。⑶大法官仍有個案裁量受理之空問：過去大法官亦曾以系爭爭議具有憲法上原則重要性為由，在聲請人沒有窮盡通常救濟程序的情形下，例外受理聲請。本件涉及言論自由的事前審查，屬於重要的憲法問題，又有時間急迫性，故大法官應受理本件聲請。
2. ㈡能否作成3項暫時處分？爭點：本小題之爭點係測驗應考人就聲請暫時處分所涉要件與相關實務與學說見解之掌握程度，並且因應不同類型之情狀，逐一分析個案之聲請事由是否成立。
   ⑴「暫時停止系爭法令之適用」及「教育部通令各高中」兩項
   • 聲請要件：釋字第599號解釋之意旨。
   • 考量因素：是否具難以回復之損害？
   • 其他判斷重點：是否會與「本案裁判先行之禁止」牴觸？
   依釋字第599號解釋，如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續，爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，於權衡相關利益後，大法官得依聲請人聲請，於本案解釋前作成暫時處分，以定暫時狀態。本案系爭法令之適用對於聲請人A之權利，是否會造成不能或難以回復之損害，似仍有疑義。
   再者，暫時處分之作成，僅在於定暫時狀態，而不能造成本案解釋結果之提前完全滿足，此即「本案裁判先行之禁止」。本件如作成暫時處分，將使聲人A取得「本案解釋勝訴時，才會享有的利益狀態」，而有違上述原則。故大法官仍不能作成A所聲請之這前兩項暫時處分
   ⑵各高中不得拒絕納入選用名單
   • 判斷重點：非國家行使公權力之事項是否屬大法官暫時處分適用之對象？
   暫時處分固然可以針對個案而為，例如暫時停止個別裁判之執行。但各高中是否將特定教科書納入其選用名單內，事屬各高中之教科書選用自由；又私立高中之選用教科書，並非國家之行使公權力，故第3項聲請仍非大法官暫時處分所得適用之對象。
3. ㈢高中教科書事前審定制度的違憲理由爭點：本小題所測驗者，係進行違憲審查之實體階段後判斷之步驟；此外，此類問題並無標準答案，所側重者係應考人對違憲審查步驟之掌握程度以及論述詳盡與否。
   1. ⒈侵害權利：可能限制之基本權利包含，⑴人民出版高中教科書的言論及出版自由、⑵高中（教師）選用未經審定教科書之教學自由、⑶高中學生使用未經審定教科書之學習自由。但關鍵爭點仍是⑴人民言論自由的事前審查。
   2. ⒉法律保留：審定效果由辦法第16條規定之效果，無法律依據，逾越高級中等教育法第48條第1項規定，違反法律保留原則。如任上述辦法第16條是以高級中等教育法第48條第2項為依據，則後者之授權不明確，違反授權明確性原則。
   3. ⒊實體違憲理由：教科書審定是對言論自由的事前審查，參釋字第744號解釋，應適用嚴格審查標準，目的需未追求特別重要之公共利益，手段需與目的間具有直接及絕對必要之關聯
      1. ⑴目的：確保高中教科書之內容符合課程綱要之要求，進而確保高中教育之品質
      2. ⑵手段：事前審定固有助上述目的達成，但此種事前審查方式，除限制出版社之出版自由外，尚限制高中學生及教師透過教科書吸收充分資訊的機會，難認為此種事前審查與特別重要之公共利益兩者之間，具備直接及絕對必要之關聯。又各校本有選用教科書之自主權，在開放市場下，各校透過比較後選用教科書，而教師透過補充教材、教學方法等，都仍可達成上述目的。因此，事前審定制度並非達成上述目的之絕對不可或缺手段。
      3. ⑶手段：現行法對於事前審定欠缺及時司法救濟。依現行規定，如對送審決定有所不服，仍須先經訴願（訴願強制前置），才能提起行政訴訟，仍不符釋字第744號解釋對於言論事前審查所要求的及時司法救濟之程序保障。
4. ㈣教育部之答辯理由爭點：本小題所測驗者，係應考人若立於截然不同之立場，是否仍能由個案事實中尋求為當事人妥適辯護之論述空間。此類問題並無標準答案，所採取之途徑均保持開放，評分端視應考人論述之詳盡程度而定。
   1. ⒈憲法基礎：高中非大學，大學有大學自治之憲法保障，但高中並無「高中自治」之憲法保障。高中為國民基本教育之一環，國家對於高中教育享有較大的規範空間。
   2. ⒉法律授權：高級中等教育法第43條已經明文授權教育部訂定高中課程綱要，以供高中規劃及實施課程。同法第48條第2項也明文規定教科書應經審定，此為教科書事前審定之法律明文依據。相關辦法並不違反法律保留原則。
   3. ⒊目的：高中為國民基本教育，且有銜接大學教育之目的，為確保高中畢業生有相當之學力，並使大學入學測驗有相對確定的範圍，有必要確保教科書的內容正確、完整，而符合課綱之要求。此為重大公益，故目的合憲。
   4. ⒋手段：系爭審定辦法第4條規定教育部應公告審定期間，如依規定期限送審、修正後取得執照，即可在開學前供各校選用。又教科書選用已屬各校自主決定權範圍，即使是取得執照的教科書，各校仍可決定是否納入選用名單，教育部無法干預或強制各校必定將聲請人A之特定教科書納入其選用名單。

第二題評分要點

㈠

爭點：本小題所測驗者，係應考人對於個別行政行為之區辨與定性，進而影響後續訴訟救濟途徑之選擇；應考人應充分掌握行政訴訟各訴訟類型其要件之差異，並於個案中研判應採何種訴訟救濟途徑為宜。

1. ⒈不服撤銷系爭委託經營案之決標部分 A市政府依政府採購法第50條第2項規定，撤銷系爭委託經營案之決標性質為行政處分，甲不服，應依行政訴訟法第4條循序（先經異議、申訴）提起撤銷訴訟，請求撤銷「撤銷決標」之行政處分。
2. ⒉不服拒絕發給其停車場登記證部分 停車場登記證核發之性質為行政處分，且依停車場法規定，屬於依法申請之案件，A市政府拒絕核發，甲不服，應依行政訴訟法第5條第2項循序提起課予義務訴訟，請求行政法院判決命A市政府發給停車場登記證。

㈡

爭點：本小題之核心問題係就不同類型之行政行為應採行何種暫時權利保護手段為研判，進而測驗對其聲請要件之掌握程度。

1. ⒈甲公司得聲請之暫時權利保護：
   1. ⑴撤銷決標處分之撤銷訴訟部分，為聲請停止執行
   2. ⑵請求核發停車場登記證之課予義務訴訟部分，為聲請定暫時狀態之假處分（行政訴訟法第298條第2項），並得請求行政法院命先為一定之給付（行政訴訟法第298條第3項），即先命A市政府核發停車場登記證。
2. ⒉甲公司能否直接向行政法院提出聲請？
   1. ⑴聲請假處分部分，依行政訴訟法第298條第2項規定，係向行政法院提出。
   2. ⑵聲請停止執行部分，依訴願法及行政訴訟法之規定，得向原處分機關、受理申訴機關及行政法院提出聲請，後者且得於提出行政訴訟之前提出聲請。惟行政處分之相對人或利害關係人是否須循序聲請，亦即須先向受理申訴機關聲請，未獲允許後，始得向行政法院聲請，頗有爭議。目前實務上認為，除情況急迫外，須先依訴願法第93條第2項向受理申訴機關聲請，未獲允許後，始得向行政法院聲請
【本件有無直接向行政法院聲請之可能，視應考人之論述而定。】
3. ⒊行政法院於裁定時，應考量哪些因素？
   1. ⑴聲停止執行部分，依行政訴訟法第116條第2項規定，行政法院應考量之因素有，是否將發生難於回復之損害、是否具急迫情事、原處分之停止執行是否對公益有重大影響，或原告之訴在法律上是否顯無理由。
   2. ⑵聲請假處分部分，依行政訴訟法第298條第2項規定，行政法院應考量的因素主要是，爭執之公法上法律關係，是否為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有定暫時狀態或先命一定給付之必要，假處分之作成是否產生本案先決之效果（本案先決禁止原則）。

㈢

爭點：本小題所測驗者，係行政處分於解消後，既有之訴訟程序後續應如何處理，並分別就撤銷訴訟與課予義務訴訟二種訴訟類型之差異為論述。

先決前提：於行政爭訟程序中，運動會業已舉辦完畢者，系爭委託經營契約之期間亦已屆滿，縱令甲公司獲得勝訴，亦無實益。

1. ⒈請求撤銷決標處分之撤銷訴訟部分，系爭撤銷決標處分因系爭委託經營契約期間屆滿而消滅，甲公司無法再循撤銷訴訟程序訴請撤銷決標處分，依消滅發生於起訴前或起訴後，直接提起行政處分違法確認之訴（行政訴訟法第6條第1項後段），或將撤銷訴訟轉換為違法確認訴訟（行政訴訟法第196條第2項）。甲公司於提起或續行違法確認訴訟時，須主張其有即受確認判決之法律上利益（確認利益），於本案可資考量者，為甲公司應有損害得提起國家賠償，故決標處分是否違法，有確認之必要。（課予義務訴訟部分亦同）
2. ⒉請求核發停車場登記證之課予義務訴訟部分，系爭「依法申請之案件」（系爭公法上請求權）因系爭委託經營契約期間屆滿而消滅，甲公司得依消滅發生於起訴前起訴後，直接提起確認駁回處分違法暨系爭公法上請求權存在之訴，或將課予義務訴訟轉換為前揭違法確認訴訟。然因現行行政訴訟法並無此類訴訟之規定，故得類推適用行政訴訟法第6條第1項後段暨行政訴訟法第196條第2項之規定，或直接依行政訴訟法第6條第1項前段提起一般確認之訴
【因現行行政訴訟法並無此類訴訟之規定，可行之規範援引路徑，視應考人之理由而定。】

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	上年度	本年度	下年度
第一試	105110	106120	107120
第二試	105112	106122（目前位置）	107122