102年公務人員特種考試司法官考試第二試｜MOEX:102122

本文提供102年司法官考試第二試試題及擬答，並且彙整相關資訊。

102年公務人員特種考試司法官考試第二試（代號：102122）司法官類科及科目代號

類科	類科代號	科目	科目代號	考試時間
司法官	201	憲法與行政法	20110	3小時
司法官	201	國文（作文、公文與測驗）	20120(2201)	2小時
司法官	201	刑法與刑事訴訟法	20130	3小時
司法官	201	商事法（公司法、保險法、票據法、證券交易法）	20140	3小時
司法官	201	民法與民事訴訟法	20150	4小時

憲法與行政法

1. 一、依據教育基本法第 8 條第 1 項規定，中小學教師享有專業自主權；依據憲法第 11 條規定，大學教師享有講學自由。又工會法第 4 條第 3 項規定：「教師得依本法組織及加入工會。」但是，勞資爭議處理法第 54 條第 2 項第 1 款仍舊排除教師的罷工權。足見工會法雖賦予教師團結權，但勞資爭議處理法卻未開放教師的「罷教權」。試問：
   1. ㈠中小學教師的專業自主權，是否為憲法上所保障的基本權利？與大學教師的講學自由，在憲法上的保障有何不同？（20 分）
   2. ㈡勞資爭議處理法第 54 條第 2 項第 1 款一致性地禁止中小學與大學教師罷教，涉及中小學與大學教師何種憲法上所保障之權利？其規定是否合憲？（30 分）
   參考法條：

   勞資爭議處理法第 54 條第 2 項：「下列勞工，不得罷工：一、教師。……」
2. 二、甲汽車修理廠與乙公路監理機關簽訂汽車委託檢驗合約書，成為乙轄區內汽車定期檢驗之代檢單位，從事汽車檢驗工作。甲與乙之委託檢驗合約書第 11 條約定，甲應依公路證照及監理規費收費辦法規定之數額代收汽車檢驗費。甲所收之汽車檢驗費，於扣除委託費用後，應於收受當日或次日 12 時前全數解繳乙所指定之公庫，遲延繳納檢驗費者，應按工作日支付乙應付檢驗費百分之十之金額作為違約金。此外，合約書第 12 條約定，甲違反汽車委託檢驗實施辦法時，乙得依違規情節輕重，處以違規登記並減少每條檢驗線每日車輛檢驗數、暫時停止辦理檢驗工作或終止合約。
   乙對甲汽車修理廠作臨時檢查時發現，甲之車輛排氣分析儀器已逾有效期日，未依規定校正仍受理車輛檢驗，乙乃以甲違規為由，通知甲處以違規登記 1 次並依約減少每條檢驗線每日車輛檢驗數 12 輛，為期 3 個月。3 個月後，乙又發現甲有遲延繳納檢驗費情事，因而通知甲應繳納合計新臺幣 8 萬元之違約金。試問：
   1. ㈠此汽車委託檢驗合約書之法律性質為何？（10 分）
   2. ㈡甲如不服違規登記及減少車輛檢驗數之通知，得否提起訴願？（20 分）
   3. ㈢如甲拒不繳納 8 萬元之違約金，乙得否逕行將之移送行政執行？（20 分）
   參考法條：

   公路法

   第 63 條第 3 項：「汽車修理業、加油站具備完善之汽車安全檢驗設備，經公路主管機關查驗合格發給證照者，得受委託為汽車定期檢驗。」

   第 63 條第 4 項：「公路主管機關依前項委託廠商辦理汽車定期檢驗，應支付委託費用，其費用由汽車檢驗費扣抵。」

   汽車委託檢驗實施辦法

   第 10 條第 1 項：「辦理汽車定期檢驗，由公路監理機關與受委託辦理檢驗單位簽訂合約辦理。受委託辦理單位辦理汽車定期檢驗所需費用按汽車檢驗費三分之二分配，並直接由汽車檢驗費中扣抵。……」

   第 11 條第 1 項：「公路監理機關對於受委託辦理檢驗單位應作定期或臨時檢查。」
3. 三、甲因經濟情況不良，繳不起房租，被迫流浪街頭成為遊民。其經常遊蕩於某公園，與該地區其他遊民聚集成群，亦常在公園附近商店與住家之騎樓或公園內之椅子休息與睡覺，造成髒亂與噪音等問題。某市政府所屬公園管理處乙，為維護秩序，並解決上述問題，雖在寒冬的環境下，仍持續多日以冷水噴灑遊民予以驅趕。又該地區之商店與附近住家因長期受到遊民問題之困擾，乃向管轄警察局陳情，請其採取措施處置遊民。請附具理由回答下列問題：
   1. ㈠有關乙之行為，其法律性質為何？若遊民甲不服乙之行為，應如何提起法律上救濟？又乙之行為干預甲憲法上何項基本人權之保障？（30 分）
   2. ㈡若該管轄警察局對遊民採取管束措施，該措施是否符合管束之法律要件？又採取該措施，應否遵守憲法第 8 條之程序？（20 分）
   參考法條：

   社會救助法

   第 17 條：「（第 1 項）警察機關發現無家可歸之遊民，除其他法律另有規定外，應通知社政機關（單位）共同處理，並查明其身分及協助護送前往社會救助機構或社會福利機構安置輔導；其身分經查明者，立即通知其家屬。不願接受安置者，予以列冊並提供社會福利相關資訊。（第 2 項）有關遊民之安置及輔導規定，由直轄市、縣（市）主管機關定之。（第 3 項）為強化遊民之安置及輔導功能，應以直轄市、縣（市）為單位，並結合警政、衛政、社政、民政、法務及勞政機關（單位），建立遊民安置輔導體系，並定期召開遊民輔導聯繫會報。」

   某市遊民輔導收容自治條例

   第 2 條：「本自治條例所稱遊民係指流浪（落）街頭、孤苦無依或於公共場所行乞必須收容輔導者。」

   第 4 條：「遊民之處理，依下列分工之權責辦理：一、遊民之身分調查、違法查辦及協助護送等由本府警察局辦理。二、遊民之安置、諮商、輔導、救助、送醫、返家及其他協調事項，由本府社會局辦理。三、遊民罹患疾病之診斷、鑑定及醫療，由本府衛生局所屬公立醫院及私立區域以上醫院辦理。」
4. 四、某 A 縣設有污水處理廠，並有編列預算執行污水處理的工作，但由於財政困窘，無法更新其設備，致其污水未經妥善處理即行排出而違反放流水標準。行政院環境保護署（以下簡稱環保署）認應依水污染防治法第 40 條第 1 項予以處罰，並斟酌其未設置水污染防治設備，節省新臺幣 3000 萬元之成本，乃裁罰 A 縣政府 3000 萬元之罰鍰。
   又該 A 縣縣議會決議通過「A 縣機動車輛停車怠速管理自治條例」，對其縣境內之車輛怠速超過 2 分鐘者，即予處罰（環保署所定「機動車輛停車怠速管理辦法」規定逾 3 分鐘才予以處罰）。A 縣政府依地方制度法第 26 條之規定，送請中央主管機關環保署核定時，環保署認為該罰鍰規定牴觸逾 3 分鐘才處罰之標準，遂依地方制度法第 30 條第 4 項函告無效。試問：
   1. ㈠環保署對 A 縣政府科以超過水污染防治法第 40 條第 1 項之法定罰鍰最高額之處罰，是否於法有據？（25 分）
   2. ㈡ A 縣政府主張，其對於該縣境內車輛怠速之處罰，係依據地方制度法第 19 條第 9款「縣（市）環境保護」之規定，應屬地方自治事項，為維護該縣之空氣品質，自得訂定更嚴格的標準。則 A 縣政府若針對該函告不服，應如何進行司法救濟？又其主張是否有理？（25 分）
   參考法條：

   水污染防治法

   第 7 條第 1 項：「事業、污水下水道系統或建築物污水處理設施，排放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準。」

   第 40 條第 1 項：「事業或污水下水道系統排放廢（污）水，違反第七條第一項或第八條規定者，處新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；情節重大者，得命其停工或停業；必要時，並得廢止其排放許可證、簡易排放許可文件或勒令歇業。」

   機動車輛停車怠速管理辦法

   第 1 條 ：「本辦法依空氣污染防制法第三十四條之一第二項規定訂定之。」

   第 2 條：「本辦法所稱機動車輛，指在道路上不依軌道或電力架設，而以原動機行駛之車輛。但不包含電動車輛。」

   第 3 條：「機動車輛於下列場所，停車怠速等候逾三分鐘者，應關閉引擎：一、公私立停車場。二、道路（不包含高速公路、快速公路及快速道路）。三、其他供機動車輛停放、接駁、轉運之場所。」

   地方制度法

   第 19 條：「下列各款為縣（市）自治事項；一、……。九、關於衛生及環境保護事項如下：㈠縣（市）衛生管理。㈡縣（市）環境保護。……」

   第 26 條第 4 項：「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；……。」

刑法與刑事訴訟法

1. 一、甲向曾在○○農會信用部服務過的乙詢問搶劫此農會信用部的可能性，乙告訴甲有關農會信用部的作業情形。甲說服丙共謀搶劫計畫，由丙事先偷走他人停放路邊的機車，得手後置放在甲住處。行搶前一天，丙的父親住進加護病房，丙告訴甲無法參加搶劫。甲缺錢孔急，獨自騎乘丙偷來的機車前往○○農會信用部，入內以幾可亂真的金屬製玩具槍抵住櫃檯前的客戶 A，對行員 B 大喊「給錢馬上走」，B 立刻將平時防搶的玩具鈔丟給甲，甲拿到一疊上面有農會信用部封籤的玩具鈔，轉身朝門口跑，卻遭到趕來現場的警察逮捕。原來乙得知甲決定行搶後，心生不安，透過他人向警察通報。試問：
   1. ㈠甲之刑責如何？（10 分）
   2. ㈡乙之刑責如何？得否主張減免刑責？（10 分）
   3. ㈢丙的刑責為何？（10 分）
2. 二、甲與 A 發生糾紛，而起殺害 A 之念頭。甲以專業能力，製作出致命之毒藥；然後邀 A 到家中用餐，A 同意赴約。A 抵達甲宅，當摻有毒藥之晚餐上桌後，A 剛舀起一匙食物，尚未入口就皺眉表示，腹部開始嚴重疼痛，再三向甲道歉就迅速離開甲家就醫。
   甲深怕自己犯行東窗事發，連餐桌食物與剩餘毒藥都沒有收拾，就匆忙出門，前往好朋友乙家。乙招呼甲進門後，甲告知毒害 A 之經過，乙基於兩人情誼，遂安排甲至南部乙所有的農莊避風頭，並提醒甲先趕緊回家「妥善處理」家裡的毒藥與摻有毒藥的晚餐。甲回家後將剩餘毒藥與摻有毒藥之晚餐，帶去處理有毒化學物品之處，妥善處理完畢。試問：
   1. ㈠甲之行為，在刑法上應如何論處？（14 分）
   2. ㈡乙之行為，在刑法上應如何論處？（16 分）
3. 三、檢察官偵辦被告甲涉嫌違反著作權法案件，經傳喚證人乙（即甲之胞弟）為證，依刑事訴訟法第 185 條第 2 項及第 186 條第 2 項之規定，告以其得拒絕證言，乙表明願意作證後，檢察官乃令乙具結陳述而取得不利於甲之證言。案經偵查終結，提起公訴。第一審法院審理中，檢察官為實行公訴，自行囑託 A 國立大學為鑑定，提出由該大學出具之鑑定報告書一份，作為甲侵害著作權之證據，並聲請詰問證人乙。乙到庭後，以其與被告甲為親兄弟拒絕證言。試問：
   1. ㈠ A 國立大學出具之鑑定報告得否作為證據？（15 分）
   2. ㈡法院對於乙行使拒絕證言權，應如何處理？（15 分）
4. 四、甲犯強盜罪且造成被害人死亡，檢察官乃以強盜致死罪將甲起訴。第一審法院認甲之犯行成立，論以強盜致死罪，科處無期徒刑。案經第一審法院依職權逕送上訴，第二審法院認甲所犯之行為事實，應成立強盜殺人罪，且甲罪大惡極，乃撤銷第一審判決，改依強盜殺人罪判處死刑。經第三審法院進行死刑辯論，認甲之犯行，第二審判決論以強盜殺人罪，容有疑慮，尚應查明，乃撤銷原判決發回更審。第二審法院審理後，亦認甲所犯為強盜致死罪，但改判量處死刑。試問：
   1. ㈠第二審法院之更審判決是否違誤？（15 分）
   2. ㈡更審判決經上訴第三審，第三審法院應如何處置？（15 分）
5. 五、甲為偽造高手，某日意圖供行使之用而偽造 A 名義之信用卡一張，交付與乙供其使用。乙在偽卡背面簽 A 之名字，即持卡至商店購買手機一只，並在刷卡簽帳單上冒簽 A 名，交與店員而得手。A 收到信用卡帳單時，向信用卡發卡銀行 B 詢問，B 始發現此事，即向警方提出告訴。警察傳喚 A 及商店負責人 C 到警察局製作筆錄，A及 C 也向警方提出告訴。經警循線追緝乙到案，據乙供稱，信用卡為甲偽造，交伊使用。但甲已逃逸無蹤。案經檢察官將乙提起公訴。準備程序時，乙未到庭，受命法官因 A 表示審判期日無法前來開庭，而決定當庭訊問 A。審理終結，合議庭採認A 於準備程序之訊問筆錄及其他證據，判處乙有期徒刑一年。乙判決確定入監服刑時，甲因另案被提起公訴。法官以證人身分傳喚乙到庭說明甲偽造信用卡之事。乙到庭表示要行使拒絕證言權而拒絕回答任何問題。法官最後採認乙先前確定判決卷內警詢筆錄之陳述作為甲有罪之證據。
   1. ㈠問甲、乙二人之刑責各如何？（30 分）
   2. ㈡又本案應沒收何物？（10 分）
   3. ㈢試評釋合議庭採認 A 於準備程序之訊問筆錄之合法性。（20 分）
   4. ㈣試評釋法官採認乙先前確定判決卷內警詢筆錄之陳述作為甲有罪證據之合法性。（20 分）

商事法（公司法、保險法、票據法、證券交易法）

1. 一、A 通訊公司為一公開發行公司（下稱 A 公司），其最大股東為 B 電腦股份有限公司（下稱 B 公司）。B 公司持有 A 公司已發行有表決權股份總數 37%之股權。A 公司設有五席董事，B 公司指派其代表人甲與乙依公司法第 27 條第 2 項規定分別當選 A公司之董事，甲並被推選為 A 公司之董事長。因為 B 公司為 A 公司之最大股東，其就 A 公司業務之執行經常且實質指揮 A 公司之董事甲、乙及總經理丙。請附理由及法律依據，回答下列問題：
   1. ㈠倘 B 公司之上述指揮行為，致 A 公司受有損害，則 A 公司之小股東丁是否得依公司法之相關規定，主張 B 公司就其行為應負損害賠償責任？（30 分）
   2. ㈡若 A 公司擬購買平板電腦一批供員工使用，總經理丙乃決定向 B 公司購買，並呈報董事會，董事會中甲與乙皆投下贊成票。請問該董事會決議之效力如何？（10 分）
2. 二、甲、乙、丙為公開發行之 A 股份有限公司（下稱 A 公司）之三大股東，早期係由甲、乙及其支持之人擔任 A 公司之董事；監察人則由丙及其支持之人擔任。隨著世代交替，甲之子丁接班成為 A 公司董事長，丙之子戊也子承父業擔任 A 公司監察人。丁在海外以他人名義開設 B 公司從事投資，因鉅額虧損，遂主導 A 公司董事會通過轉投資 B 公司之議案，意在彌補其個人之損失。戊起疑，乃要求丁在 A 公司匯出投資款前，提出投資 B 公司之計畫細節。丁眼見紙包不住火，遂透過其父親甲，請其向戊之父親丙關說。戊事父至孝，在父親之要求下，停止上述之檢查。又為免除後患，丁擬於今年股東常會修改章程，減少監察人席次，並藉由配票使戊無法當選。戊忍無可忍，即以行使監察權為由，要求 A 公司提供股東名簿以資對抗。A 公司則以該股東名簿不在監察權行使之範圍內為由而拒絕。請附理由說明下列問題：
   1. ㈠丙影響監察人戊，致戊停止檢查行為，終致 A 公司匯出投資款項而蒙受損失。依公司法之規定，丙就該筆損失應否對 A 公司負責？（15 分）
   2. ㈡ A 公司拒絕交出股東名簿，是否合法？（25 分）
3. 三、甲以其所有之房屋一棟設定抵押權予乙銀行，擔保乙銀行對甲之債權。甲並應乙銀行之要求，以該房屋為標的物，向丙保險人投保火災保險附加抵押權條款，指定乙銀行為被保險人。試依以下二個不同前提，分別回答下列問題：
   1. ㈠若丙保險人審查甲所提出的要保申請書後，表示同意承保，但於保險單上加註「須繳納保險費後，保險契約才能生效」之文字，而該加註之文字為要保申請書所沒有。請問：甲、丙間的保險契約是否成立生效？（20 分）
   2. ㈡若保險期間屆滿前，經丙保險人訂定合理期間通知甲繳納續期保險費，惟於繳納期限屆至後，甲仍未繳納，丙保險人得否終止保險契約？若丙保險人行使終止權之後，發生保險事故，房屋焚燬，丙保險人得否以保險契約已經終止為由對抗抵押權人乙銀行？（20 分）
4. 四、A 公司之董事長甲，於民國 102 年 8 月 1 日，簽發票面金額為新臺幣 100 萬元、發票日為民國 102 年 10 月 1 日、付款人為 B 商業銀行、付款地為 B 商業銀行總行營業處之地址，且未記載「禁止背書轉讓」之無記名支票，交付給乙，以支付所積欠之款項。甲於代表 A 公司簽發該支票時，除於該支票上之發票人欄位中蓋用 A 公司及甲個人之印章（俗稱公司大、小章）外，又於發票人欄位之外親自簽名。其後，乙於民國 102 年 8 月 15 日為轉讓該支票給丙，遂在該支票正面之受款人處填上丙之姓名，並將該支票交付給丙。丙於受讓該支票後，在民國 102 年 9 月 1 日將票據背書轉讓給丁，並於該支票之背面記載「禁止背書轉讓」之字樣，但未於「禁止背書轉讓」字樣旁邊簽名。其後，丁於民國 102 年 9 月 15 日再將該票據背書轉讓給戊。戊乃於民國 102 年 10 月 3 日委託 C 商業銀行向 B 商業銀行提示請求付款，B 商業銀行則以 A 公司之支票存款帳戶中存款金額不足為由，將該支票退票，並開立退票理由單。試問：若戊向甲個人請求支付票款，有無理由？又若甲拒絕付款，戊得否向乙或丙行使追索權？（40 分）
5. 五、上市公司 A 電子股份有限公司（下稱 A 公司）於今年 5 月 10 日將該公司今年第 1季財務報表，每股盈餘為負 0.85 元，誤植為正 0.85 元（亦即虧損誤植為賺錢）。而該資訊於公開資訊觀測站公告後，造成該公司當日股價急漲，惟於同日正確財報數字更正後，旋即造成該公司股價下跌，致投資人受有損失。經查，當日適逢流行疾病事件突然爆發，台股大盤暴跌，A 公司股價下跌之部分原因亦肇因於此。
   前述誤植事件發生後，經媒體披露，證券投資人保護團體（下稱投保團體）連續接獲今年 5 月 10 日買進 A 公司股票之投資人來電及書面申訴，爰決定依據證券交易法及相關法律對 A 公司及有關人員提起團體訴訟，以協助受害投資人進行求償。假設你為投保團體之律師負責研擬本件之訴訟策略，請問：本件最有可能成立之證券交易法上請求權依據為何？本件訴訟中，被告最有可能提出的抗辯為何？對此抗辯，原告要如何答辯？本件損害賠償應如何計算，較合法理？本件損害賠償之計算，最高法院之實務見解為何？（40 分）

民法與民事訴訟法

1. 一、甲、乙、丙各出資新臺幣（下同）500 萬元，成立「大新企業社」，經營車輛維護及保管業務，並推由甲擔任該企業社之事務執行人。丁因商務出國一年，將其市價1000 萬元全新之「法拉利」名車一部，交由該企業社保管及維護，約定每月費用 3萬元，並應於丁回國時交還汽車。三個月後，甲得知有某富商欲以高價購買該車，認有利可圖，擅自將該車以 1200 萬元出售並辦理汽車過戶及交付與該不知情而無過失之富商。甲得款後全數放置在設有保全系統之自宅保險箱內，全部款項卻於深夜遭竊，惟甲已投保竊盜險 1000 萬元。其後，甲仍繼續出具該企業社之收據傳真給丁，通知丁按月將汽車維護保管費用匯至「大新企業社」帳戶，丁前後共匯入 27萬元。一年後丁返國發現上情。試問：
   1. ㈠丁對其車輛遭私自出售之損害，應如何請求救濟？（20 分）
   2. ㈡丁對其匯款 27 萬元之損害，應如何請求救濟？（15 分）。
   3. ㈢甲可否以其出售之汽車所得款項遭竊為由，主張免為給付義務？丁可否請求甲讓與甲對保險公司之保險金請求權？（10 分）
2. 二、甲、乙二人共有 A 地，應有部分各二分之一，且無分管之約定。乙未經甲同意，將A 地全部出借於丙商業同業公會。其後，該公會理事長丁基於職務關係，指示以公會會款在 A 地上興建 B 屋，並將 B 屋出租且交付於戊使用，以所得租金充實公會會款。甲得知 A 地遭他人占用後，問：
   1. ㈠甲請求丁「拆除 B 屋」，並「返還 A 地」於全體共有人，有無理由？（15 分）
   2. ㈡甲請求戊「拆除 B 屋」、「自 B 屋遷出」，並「返還 A 地」於全體共有人，有無理由？（15 分）
   3. ㈢甲請求戊給付「相當於租金之不當得利」，有無理由？（15 分）
3. 三、甲已喪妻，有一子丙。乙已喪夫，有一子丁。其後，甲與乙結婚，未約定夫妻財產制。甲於婚後，以其婚後職業所得購買 A、B 二屋。甲將價值新臺幣（下同）600萬元之 A 屋贈與乙，將價值 1000 萬元之 B 屋贈與丙，並分別辦理所有權移轉登記。2 年後，甲有外遇，乙因而訴請法院判決離婚，並請求剩餘財產之分配。乙起訴前，甲以其婚後薪水中之 100 元購買彩劵，中獎而得有獎金 100 萬元，另有婚後職業所得 100 萬元。乙有婚前財產 C 屋一棟，乙於與甲結婚後，提起本訴之前，為裝修 C屋而負債 100 萬元。乙除 A 屋、C 屋外，尚有退休時領取之勞工保險給付 100 萬元。又甲於訴訟繫屬中，辦理退休，得有退休金 200 萬元。試問：
   1. ㈠法院於判決離婚時，就甲、乙間剩餘財產之分配應如何判決？（35 分）
   2. ㈡若判決確定後，乙旋即死亡，丁得否向甲或丙行使乙之剩餘財產分配請求權？（10 分）
4. 四、原告甲起訴主張被告乙於民國 102 年 4 月 5 日下午 2 時許駕駛某車號自用小客車，在臺北市某路口因違規左轉及闖紅燈，過失撞及當時騎乘腳踏車之原告甲，造成甲之腳踏車全毀及其右腿骨折與腦震盪等傷害，住院治療 20 日，目前支出醫藥費新臺幣（下同）25 萬元，後續尚須追蹤治療及復健。
   1. ㈠若甲在起訴狀上訴之聲明第一項表明：「請求被告給付原告相當數額之損害賠償。」問：此一訴之聲明是否符合民事訴訟法之規定或程序法理？另若甲乃表明：「請求被告給付原告最低額度 125 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」理由中表示受有目前已支出醫藥費 25 萬元、精神慰撫金 100 萬元、財物損害及其他後續治療金額之損害。如法官在審理中未告諭原告可請求腳踏車損害額及後續治療費用等，原告對之亦未追加請求或擴張聲明主張之，而於開庭二次後，法院即判決認定原告主張之醫藥費 25 萬元及精神慰撫金 65 萬元有理由，其餘精神慰撫金之請求駁回。判決確定後，甲乃另行起訴請求腳踏車損害 2000 元及後續治療費用 30 萬元。問：此一判決程序是否違法？甲之另訴是否合法？（20 分）
   2. ㈡若系爭案件審理中，乙抗辯其未闖紅燈，因該行車紀錄器已遺失，乃請求傳訊當時曾看過該行車紀錄器內容的警員丙，若法官內心認為該警員可能之證述不足採信，故無傳訊必要，惟在審理中及判決中均未說明其為何不傳訊丙之理由，其審理程序及裁判是否有程序瑕疵？試說明之。若兩造對於乙是否有過失，向審判長共同表示兩造合意選任丁鑑定機構進行鑑定，若該鑑定機構鑑定結果認定乙僅占六成過失比例，問：法院可否基於其他事證而自行認定乙之過失比例為五成？甲、乙之上開合意是否與仲裁鑑定契約相同？試說明之。（20 分）
5. 五、原告甲起訴主張被告乙積欠其購買電腦器材之價金尾款新臺幣（下同）500 萬元，依買賣契約之法律關係，請求乙給付 500 萬元。乙除否認有價金尾款未付清外，並另抗辯縱認有欠價金尾款 500 萬元，但甲尚欠其運費代墊款 100 萬元，其得以該100 萬元抵銷系爭價金尾款。甲則否認乙有代為墊付運費之事實。第一審法院認乙抵銷抗辯成立，判決乙應給付甲 400 萬元後，甲、乙就其敗訴部分各自提起上訴。乙於上訴理由中另抗辯甲之價金請求權已罹於民法第 127 條第 8 款規定之 2 年時效而消滅，其得拒絕給付；並主張第一審法院言詞辯論終結後，甲在法庭外辱罵其是詐騙集團、偽君子，其依民法第 195 條第 1 項規定對甲有慰撫金 500 萬元之債權，自得以之抵銷系爭買賣價金 500 萬元。甲上訴理由則補充主張其並無給付運費義務，兩造已在乙提貨時約定運費應由乙負擔，故其得拒絕給付；並否認有公然侮辱乙，且表示不同意乙在第二審提出時效抗辯及慰撫金之抵銷抗辯，復陳稱法院如認其500 萬元價金請求權罹於時效而消滅，則並依不當得利規定請求該 500 萬元。試附理由回答下列問題：
   1. ㈠本件甲、乙在第二審各自提出之主張及抗辯內容，究係提出新攻擊防禦方法？抑為訴之追加、變更，或為反訴？乙在第二審就運費代墊款及侵權行為損害賠償是否得另提起反訴請求甲給付之？（15 分）
   2. ㈡如果本件第一審法院依甲之聲請，於判決中諭知甲得於供擔保 135 萬元後假執行，但因乙未為免假執行之聲請，故未同時宣告乙得預供擔保免為假執行。則乙有何救濟方法以避免其財產在第二審審理終結前遭甲實施假執行程序？又如甲就第一審法院宣告之供擔保額不服，依法應如何救濟？（10 分）
   3. ㈢如本件僅有乙提起上訴，甲除主張乙上訴不合法外，並未提起上訴，則甲嗣於第二審審理期間，得否另提起附帶上訴？如甲提起附帶上訴後，乙撤回上訴，則甲在第二審之附帶上訴程序是否仍有效而存續？（10 分）
6. 六、甲因好友介紹，購買乙所有之公寓及基地應有部分（以下簡稱系爭房屋）。甲付清價款並於民國（下同）100 年 5 月 15 日辦竣所有權移轉登記後，始知悉系爭房屋早在 2 年前即為丙占有使用中。甲乃向丙表示伊係現在系爭房屋所有人，丙占有系爭房屋並無正當權源，丙則否認之並拒絕搬遷。甲因居住需要，乃以丙無權占有系爭房屋為原因事實，本於民法第 767 條第 1 項規定提起訴訟，聲明：丙應遷讓交還系爭房屋與甲。丙於第一次準備期日，提出其與乙訂定並經公證之書面系爭房屋租賃契約為證據，其上記載：承租人丙向出租人乙承租系爭房屋，期間自 98 年 1 月 1日起算 6 年，承租人應交付並已交付出租人押租金新臺幣（下同）50 萬元，以押租金按法定利率計算之利息逐月抵付租金，押租金於租賃契約消滅時無息退還等內容。丙並據以辯稱：伊對系爭房屋有租賃權，且已依約支付租金，並非無權占有云云。甲當即援引丙提出之證據及抗辯事實，追加聲明：丙應給付甲押租金 50 萬元。丙則聲明：不同意甲追加聲明，對甲所為全部之請求，請予以駁回。訴訟進行中，丙愈覺不安，乃請教其律師是否得對乙請求返還押租金 50 萬元。
   1. ㈠請就甲、丙之聲明及主張，闡明及整理其間之訴訟關係，擬定審理程序，並說明其依據。（40 分）
   2. ㈡承上題，請依所定之審理程序，論述甲對丙之訴有無理由。（30 分）
   3. ㈢丙請求乙返還押租金 50 萬元有無理由？請附理由說明之。（20 分）

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