109年司法官考試及律師考試第二試｜MOEX:109121

本文提供109年司法官考試及律師考試第二試試題及擬答，並且彙整相關資訊。

1. 一、甲不滿立法院刻正審議的社會改革法案，利用 A 市政府舉辦國際運動會開幕之際，試圖持抗議布條闖入開幕典禮會場，以引起國際媒體的關注，結果遭到 A 市政府警察局所屬員警阻擋，並強制驅離。甲未達目的，氣憤難消，於是在個人臉書上發文：「A 市政府警察局阻擋抗議的員警都是腦殘分子，躲在後面的市長乙是標準的龜孫子，其領導的市政府是烏龜集團」。甲發文一出，立即獲得網友交相按讚呼應。市長乙獲悉後震怒，隨即指示警察機關蒐證，以甲涉有公然侮辱公務員及公署罪嫌，移請檢察官偵辦。經該管檢察官偵查後，依刑法第 140 條第 1 項及第 2 項提起公訴。市長乙乃透過市政府官方網站發布新聞稿（下稱系爭新聞稿），對甲進行反擊，痛斥：「甲不顧國家顏面，恣意妄為，簡直就是王八蛋」。請問：
   1. ㈠甲認為刑法第 140 條第 1 項及第 2 項侵害其言論自由，違反憲法第 11 條保障意旨，欲請求法院裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋。假設你是甲的辯護律師，如何為甲提出請求，說服法院聲請釋憲？（40 分）
   2. ㈡甲認系爭新聞稿對其構成公然侮辱，欲請求自市政府網站移除，應提起何種訴訟？其請求權基礎為何？（20分）
   3. ㈢甲認為系爭新聞稿對其名譽及人格構成嚴重侵害，欲請求市長乙在市政府官方網站上公開道歉，應提起何種訴訟？其請求權基礎為何？（40分）
   參考法條 刑法 第 140 條第 1 項於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。 第 140 條第 2 項對於公署公然侮辱者，亦同。
   行政訴訟法第8條一般給付訴訟
2. 二、A、B 二人結婚多年，居住於甲市，育有一女 C，已成年，就讀某校法律學系碩士班。一日，A、B 因細故爭吵，A 一時失控，對 B 吼叫，口出惡言，並作勢打人。B 一氣之下，向住所附近市政府警察分局報案，B 以 A之保護人身分聲稱 A 罹患嚴重精神疾病，有傷害他人之虞，必須全日住院治療。分局警員 D 趕至現場，要求 A 至附近醫院就醫，A 不從，D 即以約束帶綑綁 A，將 A 強行帶往位於甲市之市立醫院乙。乙醫院負責醫師 E 先對 A 施打鎮靜劑，等 A 無反抗能力後，將 A 留置於乙醫院病房，同時通報甲市政府。C 知悉後，至乙醫院欲探視 A，遭 E 拒絕。嗣甲市政府派員至醫院，依精神衛生法第 32 條第 3 項、第 41 條第 2 項規定，指定乙醫院為精神醫療機構對 A 進行緊急安置，並交由 E 及同院另一專科醫師 F 對 A 進行強制鑑定，醫師 E 及 F 均認 A 有全日住院治療之必要。經詢問 A 之意見，A 拒絕。乙醫院遂依精神衛生法第 41 條第 3 項規定，填具強制住院基本資料表及通報表，並檢附嚴重病人及其保護人之意見及相關診斷證明文件，向中央主管機關精神疾病強制鑑定、強制社區治療審查會申請許可強制住院獲准。請問：
   1. ㈠ A 不服 D 以約束帶將其綑綁強制帶至乙醫院，得提起何種行政訴訟，以求救濟？（30 分）
   2. ㈡依憲法及相關法律規定，C 得循那些司法救濟途徑，達到使 A 出院之目的？（20 分）
   3. ㈢ A 不服強制住院措施，依法向法院請求救濟，主張甲市政府未經法官同意，而逕由主管機關及上述審查會決定緊急安置及強制住院，其所依據之精神衛生法第 41 條第 2 項至第 4 項、同法第 42 條第 1 項及第 2項規定中有關緊急安置及強制住院的許可程序，違反憲法第 8 條第 1項及第 2 項所要求之正當法律程序。甲市政府於訴訟中，則引用司法院相關憲法解釋，認為上開規定與憲法第 8 條第 1 項及第 2 項均無牴觸。A 可提出那些理由，以反駁甲市政府之主張，並說服承審法官上開規定確實違反憲法第 8 條第 1 項及第 2 項？（50 分）
   行政執行法第36條即時強制

1. 一、甲花錢僱用職業打手乙痛扁 A 一頓，促使 A 儘快償還積欠甲多時的百萬逾期債務。為達此一目的，甲交付乙有關 A 的生活相片，以便乙查驗。乙探聽 A 的作息時間後，埋伏在 A 住處附近，誤將外貌與衣著類似 A的 B 當作 A，遂不顧 B 的澄清，持短棍痛毆 B，致 B 右手臂完全骨折而無法施力。乙警告 B 必須在十日內償還欠甲的債務，否則下次將會打得更兇。放話後，乙瞥見 B 戴有名貴手錶，趁 B 尚處於恐懼而不敢抗拒的狀態，平靜地取下該錶，以圖轉贈朋友作為生日禮物。事後，B 經治療始接回斷骨，右臂仍如過往能舉動施力，B 向警方對乙提出告訴，使檢察官以重傷、強盜與勒索等罪名起訴乙。於是，外貌、身材與乙相似的丙，受到乙的指使，向警方承認自己才是犯案人，並先後於對乙所開啟之偵查及審理程序中，兩次以證人身分表明為自己犯案，並加以具結。試問甲、乙、丙三人應如何論罪？（答題除引用相關學說或實務見解外，應就本案之論斷附具個人見解）（100 分）
2. 二、甲妻乙夫感情不睦，甲涉嫌於婚姻存續期間，以一行為觸犯行使偽造私文書罪（刑法第 210 條、第 216 條）及業務侵占罪（刑法第 336 條第 2項），致乙受有財產上之損害。經查以上兩罪具有裁判上一罪之關係。
   1. ㈠設若甲、乙離婚後，乙在告訴期間內以被害人地位先向管轄地檢署告訴甲行使偽造私文書犯行；案經檢察官開始偵查後、偵查終結前，乙又委任律師 B 為自訴代理人，向管轄法院就甲業務侵占罪名，以被害人地位提起自訴。甲委任之辯護律師 A 抗辯：乙之自訴違反多項法律之規定及相關實務見解。試問 A 上述之抗辯有無理由？（35分）
   2. ㈡設若行使偽造私文書部分經該管檢察官將案件移送自訴法院，一併審理，乙委任之 B 律師於其自訴狀及補充書狀內，記載甲如何行使偽造私文書及業務侵占之犯罪過程。審判中，乙未到庭，B 律師遂代乙以言詞陳述案發事實之經過，甲及其辯護律師 A 則要求法院應傳喚乙親自到庭具結並接受對質、詰問，否則其自訴狀所述及 B 當庭代為陳述之內容，皆違法不得採為裁判之基礎。審判長依現行自訴規定駁回甲及 A 之請求。但審判長仍予甲、A 反駁及辯論之機會，隨後法院採納自訴狀所述及 B 律師代乙關於案發經過之當庭陳述，判處甲以一行為觸犯行使偽造私文書罪及業務侵占罪。試問本案踐行之程序是否合法？（30分）
   3. ㈢設若第一審審理期間，A 律師提出甲於行為時有嚴重思覺失調之精神疾病抗辯，認為至少構成減輕其刑的限制責任能力（刑法第 19 條）。為證明此點，A 聲請法院傳喚丙精神科醫師出庭，丙醫師於甲、乙婚姻存續期間（含案發行為時）曾長期治療甲之精神疾病。乙委任之 B律師則於丙到庭陳述前即主張：丙與乙有過節，乙曾至丙診所當眾指摘丙只愛錢又誤診，足認丙若於本案執行「鑑定人」職務有偏頗之虞，有相當於法官之迴避事由，因此請求依法拒卻鑑定人丙。試問丙醫師於本案是否可為證據？B 之拒卻主張合不合法？（35 分）

1. 一、甲有 A 地，自行出資在 A 地上興建 B 屋，B 屋為未辦理所有權第一次登記的違章建物。其後，甲先將 A 地出賣並移轉所有權於乙，再將 B 屋出賣並交付於丙。丙受讓 B 屋後，實際未使用，任令 B 屋閒置。丁見有機可趁，擅自占用 B 屋營業，但業績不佳，虧損連連。試問：
   1. ㈠乙請求丙拆除 B 屋、返還 A 地，並支付一筆 B 屋占用 A 地期間內相當於租金的金額，有無理由？（25分）
   2. ㈡丙請求丁返還 B 屋，並支付一筆占用 B 屋期間內相當於租金的金額，有無理由？（25分）
   3. ㈢設鄰居戊在自宅烹煮不慎，釀成火災，火勢延燒波及 B 屋，丙請求戊賠償 B 屋燒燬的損失，有無理由？（25分）
2. 二、甲司機受僱於 A 貨運公司（下稱 A 公司）駕駛貨櫃車，其所駕駛之貨櫃車靠行登記在 B 通運公司（下稱 B 公司）名下。某日，乙違規變換車道，後方駕車之甲因疏於注意前方狀況，煞車不及而撞擊丙所駕駛之小客車，致丙重傷死亡。丙之妻丁、母戊、成年之子己及庚於事發後，向甲、乙、A 公司、B 公司請求賠償下列損害：共同支出之喪葬費新臺幣（下同）30萬元、丙所有之小客車價值減損150萬元、每人各100萬元之慰撫金。其後，丁、戊、己及庚與甲及乙就賠償金額成立和解，甲同意支付120萬元，乙同意支付300萬元，丁、戊、己及庚保留對其他賠償義務人之請求權，拋棄對甲及乙之其餘請求。經查，甲、乙之過失責任比例，甲應負20%，乙為80%。試問：
   1. ㈠ A 公司及 B 公司是否應負損害賠償責任？（15分）
   2. ㈡丁、戊、己及庚應依何種法律關係請求甲及乙支付和解金？（25分）
   3. ㈢甲及乙均已依約支付和解金後，丁、戊、己及庚得否另向 A 公司及 B公司請求損害賠償？（35分）

1. 一、甲對乙向該管法院起訴，主張甲於民國（下同）107 年 3 月 2 日匯款新臺幣（下同）100 萬元予乙之某銀行帳戶，事後發現係因誤寫帳號而匯款，經請求乙返還未果，依不當得利法律關係，請求乙返還該筆款項。乙抗辯稱：「乙收受該 100 萬元具有法律上原因，並非不當得利。即使法院認無法律上原因，因甲曾於 105 年 8 月 25 日向乙購買某批儀器，積欠貨款 100 萬元，仍未清償，乙在此據之主張抵銷。」甲對乙之抗辯則主張：「乙所稱有收受原因云云，並無依據。至於 100 萬元貨款部分，甲早已清償完畢，若法院認為尚未清償，因該批儀器有瑕疵，構成不完全給付，並因該項瑕疵給付造成甲受有 100 萬元之財產損害，甲據此亦得以該 100 萬元之損害賠償請求權與乙之貨款債權相抵銷」。乙則辯稱其就儀器有瑕疵並無可歸責。試問：
   1. ㈠就甲所主張不當得利返還請求權「無法律上原因」此一要件事實，應由何人負舉證責任？乙僅辯稱收受該 100 萬元有法律上之原因，是否已盡其主張責任？（25 分）
   2. ㈡就甲所主張 100 萬元貨款之「清償」要件事實及不完全給付損害賠償請求權之「歸責」要件事實，應由何人負舉證責任？（25 分）
   3. ㈢如法院於本案審理時，已認定甲對乙有不當得利返還請求權及甲曾因向乙購買儀器積欠貨款，而就甲對該貨款已清償之事實尚未調查證據，可否逕行認定甲之不完全給付損害賠償請求權與乙之貨款債權經抵銷而消滅，甲對乙仍有不當得利返還請求權，故判決甲勝訴？（25分）
2. 二、甲男為獨子，於民國（下同）70 年間與乙女結婚，婚後 5 年未能生育，甲在其寡母丙之壓力下，於 78 年間與乙商量，經人安排，私下抱來剛出生 1 個月之棄嬰 A 男，偽造出生證明，向戶政機關申請登記為甲乙之婚生子女。2 年後，乙生下 B 女。100 年間，甲因車禍去世，乙隨即告知B，其生父實為丁。丁與其妻戊因感情不睦分居多年，兩人生有已成年之C 男。丁於 104 年因癌症去世。試問：
   1. ㈠ B 於丁之喪禮後，向法院起訴否認甲為其生父。另為與丁建立父女關係，提起認領子女之訴。上開訴訟之適格被告為何人？B 之請求有無理由？（25 分）
   2. ㈡丙於 100 年間始知悉甲皆非 A 與 B 之生父，其欲排除兩人與甲之父子關係，於甲死亡後立即對 A 提起確認 A 與甲親子關係不存在之訴；另對 B 提起否認婚生子女之訴。上開訴訟之被告適格是否有欠缺？丙之請求有無理由？（25 分）
   3. ㈢設甲於 90 年間已知 B 非其所生，即向法院提起否認婚生子女之訴，並獲得勝訴判決確定，甲得否依不當得利之法律關係，向 B 請求返還自 80 年間至 90 年間所支出之扶養費？（25 分）

1. 一、A 公司、B 公司均為公開發行股票之股份有限公司。A 公司持有 B 公司百分之 5 的股份。甲為 A 公司、B 公司之股東，各持有百分之 3 的股份。B 公司設有 9 席董事，並未設獨立董事。甲以 A 公司法人代表人之身分，被選為 B 公司之董事。
   A 公司、B 公司業務互補，過去幾年來持續合作。A 公司董事會認為，若 A 公司與 B 公司合併，將創造更大的綜效。因此，在 B 公司今年度股東常會召開前之公告受理股東提案期間，A 公司以股東身分，向 B 公司提出「A 公司擬吸收合併 B 公司」的股東常會議案，同時附上 A 公司研擬的合併契約草案及合併案說明書。
   對於上述股東提案，B 公司董事會經全體董事表決後，以 5 票同意、4 票反對，通過將其列入股東常會議案。股東會開會通知中，對於此一議案的說明，除載明 A 公司提案內容外，另僅附上 A 公司研擬的合併契約草案及合併案說明書。
   B 公司股東會審議本案過程中，股東們對於 A 公司、甲得否加入表決，爭論不休，後經主席裁示，A 公司、甲均得加入表決。最後，本案表決時，有代表已發行股份總數百分之 90 之股東出席，並經出席股東表決權數過半數之同意，決議通過。
   就上述事實，請依公司法、下附企業併購法之規定及法理，分析討論 A公司所提出的股東提案是否合法？請分別就B公司董事會及股東會對此一股東提案的處理，是否適法？加以討論。（50分）
   參考法條：

   企業併購法第18條第6項：

   公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。
2. 二、甲某日突於辦公室昏厥，經送醫急救並住院兩日，醫生告知甲係因心律不整昏厥，日後宜多留意。甲於出院後，向 A 保險公司投保人壽保險，並在 A 保險公司之業務員乙之協助填寫下，於要保書上刻意隱瞞日前因心律不整昏厥送醫一事，經 A 保險公司核保通過。一年之後，甲於高速公路發生重大車禍，當場死亡。甲死亡後，A 保險公司於處理甲之妻丙所申請之保險金給付事宜時，發現甲於要保書上刻意隱瞞其投保前有心律不整昏厥送醫之事實，遂主張甲違反保險法第 64 條之據實說明義務，解除契約，拒絕理賠。試具理由回答下列問題：
   1. ㈠丙主張甲之要保書完全由 A 保險公司之業務員乙代為填寫，且甲已當場告知乙其因心律不整昏厥送醫一事。甲之病史，乙完全知情，當時乙亦認為勿於要保書揭露此事為宜，以免影響核保，是以 A 保險公司不得主張解除契約。丙之主張有無理由？（10分）
   2. ㈡丙另主張甲係因車禍受傷而死亡，與其因心律不整昏厥送醫一事無關，二者並無因果關係，A 保險公司不得拒絕理賠。丙之主張有無理由？（15分）
3. 三、股票已在證券交易所上市之 A 股份有限公司（下稱 A 公司）從事新藥研發，設立於十年前，目前實收資本額為新臺幣（下同）60 億元，只發行普通股，每股面額 10 元。A 公司設立之初，因投資人對該公司前景並不看好，導致少有投資人願意投資，幸得創辦人亦係現任 A 公司董事長甲之好朋友乙之支持，由乙促成其擔任董事長之 B 股份有限公司（亦為股票上市公司，下稱 B 公司）投資 A 公司，目前 B 公司共計持有 A 公司股份 3,000 萬股，B 公司僅係以長期投資為目的，未涉入 A 公司之經營，故 B 公司或乙未於 A 公司擔當任何職位。今年初，甲、乙二人因故交惡，因此乙主導擬出清 B 公司所持有之 A 公司股份。此外，A 公司於今年 6 月因擬投入研發檢測某新型病毒篩檢試劑，擬引進新資金與策略性投資人，並依私募之法定程序辦理。A 公司將私募訊息及相關資料以電子郵件寄送給符合主管機關所定條件之自然人與法人共計 100 人，另有於寄送名單以外之 30 人因聽聞該私募案，主動向 A 公司索取私募資料，A 公司於確認其符合私募之應募資格後，亦以電子郵件寄發資料。請附法條依據與理由，回答以下問題：
   1. ㈠若 B 公司擬設置網站，透過拍賣方式出清所持有 A 公司股份，是否可行？另若 B 公司係依法定程序與要件公開向投資大眾要約出售 A 公司股份，並依法提供「說明書」，若該說明書記載之內容有誤導投資人之情事，試問投資人庚最有可能請求 B 公司負損害賠償責任之證券交易法依據為何？（15分）
   2. ㈡本題中，A 公司以電子郵件寄送私募資訊是否違反證券交易法之規定？（10分）