110年司法官考試及律師考試第二試｜110121

110年司法官考試及律師考試第二試於110年12月25日舉行二日

1. 一、甲與乙因共同意圖供自己犯罪之用，未經許可，販賣手槍，經法院逕依槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第7條第3項判處甲、乙兩人死刑確定。後甲聲請司法院大法官解釋上述條文違憲，並同時聲請解釋刑法第33條第1款：「主刑之種類如下：一、死刑。（下略）」違憲，乙未提出聲請。
   1. ㈠有關甲聲請解釋刑法第33條第1款規定部分，在程序上，請問大法官應否受理？其理由為何？又假設甲在聲請解釋同時，聲請大法官在作成本案解釋前，暫時停止甲本人及目前已確定但尚未執行之所有死刑判決之執行；另暫時停止槍砲條例第7條第3項及其他法律有關死刑部分規定之適用。請問大法官對此聲請，應（或得）如何決定？（30分）
   2. ㈡假設大法官受理甲之本案聲請後，作成解釋宣告槍砲條例第7條第3項有關科處死刑之部分規定違憲，至遲應於解釋公布之日起二年內失其效力。請問：依現行規定及相關大法官解釋，在二年期限屆滿前，甲有無尋求司法救濟之可能？其原因案件之審理法院應否重開程序或如何續行審理、裁判？在制度上，你認為此時應該給予甲如何之救濟，才符合憲法意旨？（30分）
   3. ㈢在二年期限屆滿前，乙在憲法或刑事訴訟法上，有無尋求司法救濟之可能？又假設甲因有他案涉嫌觸犯槍砲條例第7條第3項之相同行為，亦經法院審理中（下稱第二案），在第二案訴訟中，甲曾對法院主張槍砲條例第7條第3項違憲，也告知法院甲已聲請司法院大法官解釋中，請求法院裁定停止訴訟。然第二案之審理法院仍依槍砲條例第7條第3項判處甲死刑，該判決適於上述大法官解釋公布日之前一天確定。請問：依現行制度，甲能否援引上述大法官解釋而請求任何救濟？您認為此種情形應為如何之改進（包括立法及司法途徑），始符合憲法意旨？（40分）
2. 參考法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
3. 第7條第3項意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
4. 二、A 醫院係全民健康保險特約醫事服務機構，於民國（下同）103年間因違反有關規定，先後經衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）依全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法（下稱特約及管理辦法）第36條規定，予以違約記點，共達3次，但 A 醫院對此3次記點均未提起救濟。
   同年12月間 A 醫院再有違反，健保署乃依特約及管理辦法第38條第2款規定，予以停約一個月（自104年1月1日起至同月31日止）。104年11月間，A 醫院又因違反有關規定，經健保署依特約及管理辦法第40條第1項規定，終止特約1年（105年1月1日起至同年12月31日止）。嗣 A 醫院於106年1月間向健保署申請特約，健保署乃依特約及管理辦法第5條第1項第1款規定，通知 A 醫院不予特約。試問：
   1. ㈠如 A 醫院於103年12月20日收到停約一個月之通知後，對其遭受停約一個月之處置有所不服，經複核、爭議審議等程序後未獲救濟，104年3月間欲提起行政訴訟，其訴訟類型應為何？如 A 醫院於對其遭受停約1個月之行政訴訟程序中，始主張之前記點3次之違法性，行政法院應否一併審查？（40分）
   2. ㈡如 A 醫院對健保署上述不予特約之通知有所不服，經複核、爭議審議等程序後，提起行政訴訟。該不予特約之通知，其法律性質為何？A醫院應選擇何種訴訟類型？（請分析各種可能選擇之訴訟類型，並明示所採見解與理由）（40分）
   3. ㈢如 A 醫院主張其相關違反規定之行為，已分別遭受停約1個月、終止特約1年之處罰；健保署又決定不予特約，有違一行為不二罰原則。其主張有無理由？（20分）
5. 參考法條全民健康保險法第6條（第1項至第3項）
6. 本保險保險對象、投保單位、扣費義務人及保險醫事服務機構對保險人核定案件有爭議時，應先申請審議，對於爭議審議結果不服時，得依法提起訴願或行政訴訟。
7. 前項爭議之審議，由全民健康保險爭議審議會辦理。
8. 前項爭議事項審議之範圍、申請審議或補正之期限、程序及審議作業之辦法，由主管機關定之。
9. 第66條第1項醫事服務機構得申請保險人同意特約為保險醫事服務機構，得申請特約為保險醫事服務機構之醫事服務機構種類與申請特約之資格、程序、審查基準、不予特約之條件、違約之處理及其他有關事項之辦法，由主管機關定之。

1. 一、甲至仇人 A 居住的三層樓透天厝，對緊貼大門停放的機車潑灑汽油點火，希望能藉此燒死 A。在縱火時，甲腦中僅有 A 被烈火焚身而死的想像，別無其他。A 當時正在二樓，被濃煙和大火逼著逃到頂樓陽台，撐到面臨火焚的最後一刻，不得已往樓下一跳，頭部著地不幸身亡。
   事後確認，機車被燒得只剩車架，整棟透天厝也被燒到天花板崩塌。
   甲完事後，開車轉往另一個仇人 B 居住的一處五層樓公寓，意圖再放火燒死 B。乙在 B 的公寓旁邊從事家庭資源回收業，於 B 的公寓的防火間隔（防火巷）中堆放各式紙箱、廢棄電器、鐵鋁罐、塑膠袋等雜物。甲確認 B 在公寓二樓後，向乙堆放的雜物潑灑汽油點火，火勢迅速蔓延到公寓二樓將 B 燒死，亦將整棟公寓燒燬。甲見事情成功，走回停車場要開車離去，在自動繳費機要繳納停車費新臺幣（下同）100元時，發現身上沒有零錢，突然看到地上有一張他人掉落的無記名悠遊卡，就拿這張悠遊卡在繳費機感應結帳，使得原有的500元餘額變為400元，再將悠遊卡放回原處。請附個人見解說明甲、乙之刑事責任如何？（100分）
2. 二、具有原住民身分之甲、乙二人，基於共同犯罪意思之聯絡，意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，基於非法占用公有山坡地及國有保安林地之犯意，甲操作自己所有之 A 挖土機，乙操作向第三人丙租賃之 B 挖土機，共同擅自搭建鐵皮屋舍，而占用國有土地，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。不久為警方查獲，當場依法將甲逮捕，移送檢察官偵查；乙則潛逃至國外，後因案被該國警方逮捕帶回警察機關依法詢問，乙陳述其與甲非法占用公有山坡地及國有保安林地之事，並作成筆錄。
   嗣後甲經檢察官以違反水土保持法等罪嫌，向管轄法院提起公訴。甲選任丁律師為其辯護。第一審法院審理中，法院另裁定丙參與沒收程序。
   第一審法院審理後，諭知甲有罪，並沒收 A、B 二台挖土機。請就學說、實務、己見詳附理由回答下列問題：
   1. ㈠辯護人丁抗辯，乙於國外警察機關陳述有關違反水土保持法事項所作成之筆錄，無證據能力。試問其抗辯有無理由？（35分）
   2. ㈡被告甲收到第一審判決後，未得辯護人丁協助，於上訴期間內逕行具狀上訴，上訴理由記載「採證違法、判決不公」。試問第二審法院依法應如何進行審理程序？（35分）
   3. ㈢第一審判決後，甲及檢察官皆未上訴，僅參與人丙對沒收 B 挖土機之判決不服，提起第二審上訴。經第二審法院審理終結，法院判決沒收丙之 B 挖土機、載運 B 挖土機之拖板車（屬丙所有）、甲之 A 挖土機。
   4. 試問第二審沒收判決是否合法？（30分）

1. 一、甲於民國（下同）107年7月1日央請乙向丙借款作為購車之用，乙於同日以自己之名義與丙訂立新臺幣（下同）500萬元之消費借貸契約，約定於同年12月31日清償。乙取得借款後，如數交付甲，甲遂持該款項向丁購買進口 A 車。其後甲因資金充裕，於同年9月28日提前向丙清償上開借款。
   嗣甲發現該車之高級音響有瑕疵，市值減少30萬元，乃立即通知丁，惟丁置之不理。同年9月1日甲駕駛 A 車違規超速，不慎撞及由戊公司負責人庚所駕駛之小客車，庚受傷住院治療半月，致無法及時將其剛發明之專利交給戊生產產品，喪失先機，戊因而損失商業利益200萬元。試問：
   1. ㈠甲依不當得利之規定，請求丁返還因 A 車音響瑕疵而溢收之30萬元價金利益，有無理由？（25分）
   2. ㈡戊以甲違反道路交通安全規則為由，依民法第184條第2項規定，請求甲賠償其所受商業利益之損失200萬元，有無理由？（25分）
   3. ㈢如丙於107年10月1日將其上開500萬元借款債權出售予辛，該買賣契約是否有效？（25分）
2. 二、甲男與乙女為夫妻，婚後生有 A 女。丙男與丁女為夫妻，婚後未有子嗣。
   甲與丙為同祖父之堂兄弟。其後，乙與丙相繼去世。甲與丁喪偶後，相互安慰產生感情，而於戶政機關依民法第982條之規定為結婚之登記，雙方約定並辦妥分別財產制登記。甲於 A 成年後結婚時，贈與現金新臺幣（下同）300萬元。甲與丁又依法收養成年之 B 男，B 為丁之姐戊的次子。
   數年後，甲因病住院期間，與其友人己訂有死因贈與契約，贈與己300萬元。甲出院後，指定戊、己及友人庚擔任見證人，依民法第1194條之方式成立代筆遺囑，內容為將甲名下價值2700萬元之房屋指定由 B 繼承。
   嗣後己因故意傷害 A，致受刑之宣告。不久，甲死亡，所遺財產僅該屋及現金300萬元。試問：
   1. ㈠甲之法定繼承人為何？（25分）
   2. ㈡甲所立之代筆遺囑是否有效？（20分）
   3. ㈢若該代筆遺囑有效，甲之遺產應如何分配？（30分）

1. 一、甲（住所設於 A 地）借款新臺幣1000萬元予乙（住所設於 B 地），迄未清償，甲訴請乙清償債務，並於民國（下同）109年間獲勝訴判決確定。乙名下除 X 地、Y 屋外，別無其他財產。乙於110年1月間，以買賣為原因，將 X 地移轉登記予丙（住所設於 C 地）；另於同年2月間，以贈與為原因，將 Y 屋移轉登記予丁（住所設於 D 地）。甲為追索其債權，乃以乙、丙、丁為被告，向管轄法院起訴，主張乙係意圖脫產而與丙、丁勾結，乙、丙間及乙、丁間之法律行為，均屬通謀虛偽意思表示；縱非如此，乙、丙間及乙、丁間所為，均屬損害甲債權之行為，乙、丙、丁亦明知其事，甲自有權撤銷其等法律行為。甲並先位依民法第767條第1項規定，聲明：確認乙、丙間就 X 地之買賣契約關係不存在，丙應將 X 地移轉登記為乙所有；及確認乙、丁間就 Y 屋之贈與契約關係不存在，丁應將 Y 屋移轉登記為乙所有。備位依民法第244條第1、2、4項規定，聲明：乙、丙間就 X 地之買賣契約應予撤銷，丙應將 X 地移轉登記為乙所有；及乙、丁間就 Y 屋之贈與契約應予撤銷，丁應將 Y 屋移轉登記為乙所有。試問：
   1. ㈠甲以乙、丙、丁為共同被告，是否符合共同訴訟之要件？（25分）
   2. ㈡就甲所主張關於「乙、丙」間法律行為之事實，其聲明是否不妥？法院是否應為闡明？（25分）
   3. ㈢承上，甲應如何更正或補充聲明，始能達成起訴之目的？（25分）
2. 二、甲於民國（下同）109年12月1日對乙起訴，聲明求為判命乙將 A 地交還予甲，陳述之事實及理由為：甲於109年6月5日向丙購買其所有之 A地，發現該地被乙無權占有，基於所有物返還請求權為上述聲明。於110年1月20日法院行言詞辯論時，乙請求駁回原告之訴，陳述：甲未取得 A 地所有權，且乙自108年5月5日起向丙承租占有 A 地，租期4年，並非無權占有。甲則否認乙所陳述之承租事實。試問：
   1. ㈠依甲陳述之事實，法院應為如何之審查以判斷甲之請求是否顯無理由？（25分）
   2. ㈡法院經調查證據結果，認定甲為 A 地所有人及乙有承租該地，應如何為本案判決？（25分）
   3. ㈢甲在受本案判決敗訴確定後，將 A 地所有權移轉登記予丁。丁又對乙起訴，主張乙無權占有 A 地，故依所有物返還請求權，請求乙將該地交還予丁。乙則抗辯：丁所訴與之前甲所訴，二者為同一事件，違反既判力，請求法院裁定駁回。乙之抗辯有無理由？（25分）

1. 一、A 股份有限公司（下稱 A 公司）為一家從事食品加工製造之非公開發行公司，其所生產的多款泡麵及飲料深受廣大消費者所喜愛。B 股份有限公司（下稱 B 公司）則是一家總公司位於高雄市，從事食品銷售與通路之非公開發行公司。B 公司目前已發行股份總數為1,000萬股，但從未發行任何特別股，該公司設有7名董事及3名監察人。A 公司轉投資 B 公司，並持有 B 公司48%的股權。甲為 A 公司的控制股東，並掛名 A 公司之榮譽董事長，但並未在 A 公司或 B 公司擔任董事或經理人職務。此外，A公司亦透過旗下另一家設立於英屬開曼群島的 C 從屬公司，持有 B 公司股份計300萬股。A 公司依公司法之規定，推派乙、丙、丁3人為其代表人，當選 B 公司三席董事。由於 B 公司打算增加在臺南市的營業據點，所以自去年3月起便積極在臺南市尋找適合的土地，作為公司擴大營業據點之用。甲在臺南市安南區擁有一塊土地，市值約新臺幣5,000萬元。去年5月，甲將其位於臺南市安南區的該筆土地賣給 B 公司，則甲與 B 公司為此一土地買賣時，是否應由 B 公司監察人為公司之代表？一般而言，監察人為複數時應如何代表公司？是否應先經董事會決議？（50分）
2. 二、甲於民國（下同）105年10月以其所有之車輛（下稱甲車）向 A 保險公司投保車體損失保險，保險契約約定被保險汽車在保險期間內因碰撞、傾覆所致之毀損、滅失，保險人應負賠償責任。甲於投保後將甲車交予友人乙開設之汽車租賃公司出租營利。105年12月間，乙將甲車出租予丙，租賃期間內丙駕駛甲車與丁所駕駛之汽車發生碰撞，致甲車損失60萬元，甲向 A 保險公司請求保險給付。A 保險公司以系爭保險契約條款之不保事項有：「下列毀損滅失，非經本公司書面同意加保者，本公司不負賠償責任：……㈠被保險汽車在租賃、出售、附條件買賣、出質、留置權等債務關係存續期間內所發生之毀損滅失。……」之約定為由，主張不負保險責任。雙方和解未果，甲遂於106年3月提起訴訟請求 A 保險公司給付保險金，甲以保險單所列不保事項應屬特約條款，且 A 保險公司知有得解除原因而未於法定解約期間內解除契約為由，主張 A 保險公司仍應負保險責任。試問：A 保險公司得否拒絕理賠？（25分）
3. 三、A 上市公司（下稱 A 公司）為生技醫藥大廠，致力研究發展抗癌症新藥。
   然而新藥研發並不順利，且公司財務上有重大缺口。A 公司發布不實財報，美化帳務並隱匿財務危機，致使公司股價依然上漲。甲因為看好生技股，於閱讀 A 公司財報後，覺得 A 公司相當穩健而大筆買入 A 公司股票。後來不實財報被揭露，A 公司股價因而大跌。其後國內發生金融危機，A 公司股價隨市場走勢進一步下跌。甲決定認賠殺出。試問：甲所得請求之損害賠償數額其計算方法為何？所應考慮之因素有那些？如果甲在得知不實財報消息時，未於第一時間賣出，A 公司得否主張甲與有過失？並請詳述理由。（25分）